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20 de Agosto de 2019

A Guerra fiscal em torno do ICMS no Brasil

Monalisa N. de Lima, Advogado
Publicado por Monalisa N. de Lima
há 5 meses

O ICMS é o imposto que se traduz na maior fonte de receitas para os Estados. Neste diapasão, é natural que os Estados tentem, da melhor maneira possível, fomentar as transações comerciais e a circulação de mercadorias, de modo a maximizar seus ganhos.

Todavia, na ânsia de arrecadar mais, os entes estaduais acabam por conceder certos incentivos fiscais de modo a atrair empresas para seus territórios. Tal fato culmina com uma desigual arrecadação entre os estados, o que comumente é referido por Guerra Fiscal entre os Estados.

Vejamos, a seguir, as causas desta Guerra fiscal, bem como os meios existentes no ordenamento pátrio que se prestam a tentar coibi-la.

INCENTIVOS FISCAIS

Verifica-se que a carga tributária existente no país é demasiadamente alta, especialmente em relação à tributação à produção. Com efeito, tem-se que tal medida atua de maneira negativa junto às empresas que, diante de um sistema que impõe uma oneração muito grande, apresentam ressalvas em relação à fixação em determinado lugar.

Assim, verifica-se que é interesse de todos os gestores públicos o desenvolvimento do máximo de atividades empresárias nos limites territoriais sob sua responsabilidade. Um maior número de empresas pressupõe uma maior arrecadação através de impostos diretos, bem como indiretamente, com as receitas geradas pelos trabalhadores que auferem renda sob sua batuta.

Neste diapasão, verifica-se que o poder público deve sempre buscar o desenvolvimento econômico, por meio de desenvolvimento do maior número de atividades. Todavia, alguns gestores, numa ânsia de promover este desenvolvimento, tentam promover desonerações tributárias a empresas, gerando impactos que podem ser negativos.

A estas desonerações dá-se o nome de incentivos fiscais. Tal prática, embora lícita, não pode ser realizada indiscriminadamente, sob pena de gerar um desequilíbrio na tributação. Veja-se a definição dada pelo Ministério da Integração Nacional, acerca dos incentivos por eles concedidos:

Os incentivos fiscais são instrumentos da Política Nacional de Desenvolvimento Regional (PNDR) que visam estimular a formação do capital fixo e social nas Regiões da Amazônia e Nordeste, com o objetivo de gerar emprego e renda e estimular o desenvolvimento econômico e social. Atualmente, existem cinco modalidades de incentivos fiscais, cada uma delas relaciona-se a finalidades específicas.[1]

Como forma de materializar as desonerações, concedidas através de incentivos fiscais, podem ser materializadas através de diversas formas. Dentre elas, destaca-se a remissão de créditos tributários e a isenção de tributos.

A remissão se configura como modalidade de extinção de crédito tributário já constituído, mediante lei que a autorize. A esse respeito, as palavras de Paulo de Barros Carvalho:

"Remissão, do verbo remitir. É perdão, indulgência, indulto, diferente de remição, do verbo remir e que significa resgate. No direito tributário brasileiro é forma extintiva da obrigação, se e somente se houver lei autorizadora. Está aqui, novamente, o primado da indisponibilidade dos bens públicos, que permeia intensamente todo o plexo das disposições tributárias.[2]"

Acerca da isenção, esta afigura-se como modalidade de exclusão do crédito tributário por meio de dispensa de pagamento de determinado tributo. Configura-se como forma de não exercício da capacidade tributária ativa, mediante lei que assim autorizar. A esse respeito:

"Guardando a sua autonomia normativa, a regra de isenção investe contra um ou mais dos critérios da norma-padrão de incidência, mutilando-os, parcialmente. É óbvio que não pode haver supressão total do critério, porquanto equivaleria a destruir a regra-matriz, inutilizando-a como norma válida no sistema. O que o preceito de isenção faz é subtrair parcela do campo de abrangência do critério do antecedente ou do consequente. (...) Mas não o exclui totalmente, subtraindo, apenas, no domínio dos possíveis sujeitos passivos, o subdomínio dos servidores diplomáticos de governos estrangeiros, e mesmo assim quanto aos rendimentos do trabalho assalariado. Houve uma diminuição do universo dos sujeitos passivos, que ficou desfalcado de uma pequena subclasse. (...) o encontro de duas normas jurídicas, sendo uma a regra-matriz de incidência tributária e outra a regra de isenção, com seu caráter supressor da área de abrangência de qualquer dos critérios da hipótese ou da consequência da primeira (regra-matriz)[3]"
"A isenção se diferencia da imunidade tributária, uma vez que a imunidade configura-se como forma de não incidência tributária, prevista constitucionalmente e imposta aos entes tributantes, não podendo ser ilidida. A isenção, contudo, é vista como o não exercício da capacidade tributária ativa, sendo mera liberalidade do poder público. Ainda, acerca da isenção, verifica-se que esta modalidade pode ser autorizada mediante lei, podendo ser condicionada ou não, sendo possível também sua revogação. Nas palavras de Luciano Amaro, “a diferença entre imunidade e a isenção está em que a primeira atua no plano da definição da competência, e a segunda opera no plano do exercício da competência”[4]

No âmbito federal, é possível, inclusive, o controle de preços e diminuição de alíquotas, de forma que o desenvolvimento seja atingido. Os incentivos, portanto, são autorizados pela jurisprudência. Veja-se:

MANDADO DE SEGURANÇA. PORTARIA MINISTERIAL. ILEGALIDADE POR OFENSA ÀLIVRE INICIATIVA E À CONCORRÊNCIA. PRÉ-FIXAÇÃO DE PREÇOS E RESERVADE MERCADO PARA EMPRESAS NACIONAIS. LEGITIMIDADE E LEGALIDADE DA PORTARIA MINISTERIAL. PROCESSO PRODUTIVO BÁSICO - PPB.
l. A República Federativa do Brasil tem como um dos seus objetivos fundamentais “garantir o desenvolvimento nacional” (art. 3.º, inciso II da CF/1988), razão pela qual compete à União através de seus Ministérios elaborar e executar planos nacionais e regionais de desenvolvimento econômico (art. 21, IX, c.c. art. 87, II, da CF/1988).
2. O Processo Produtivo Básico (PPB) representa estratégia de alcance desse desiderato, por isso que a Portaria Ministerial que instrumentaliza nada mais empreende do que exteriorizar o poder normativo secundário dos Ministérios, consagrados no art. 87, II, da
CF/1988, a qual admite o Estado como agente normativo e reguladoras atividades econômicas voltado para o interesse público.
3. Sob esse ângulo, a Primeira Seção legitimou a intervenção estatal em caso semelhante ao sub examine, porquanto referente à Zona Franca de Manaus, ao estatuir unanimemente no MS 2.887/DF, Rel. Min. CésarRocha, Primeira Seção, publicado no DJU de 13.12.1993, pág 27369, que:"CONSTITUCIONAL. INTERVENÇÃO ESTATAL. ESTIPULAÇÃO DE PREÇOS. PEDIDODE CERTIDÃO. DIREITO ASSEGURADO.I - A Constituição Federal, no seu art. 170, preceitua que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios que indica. No seu art. 174 pontifica que, como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento. Desses dispositivos resulta claro que o Estado pode atuar como agente regulador das atividades econômicas em geral, sobretudo nas de que cuidam as empresas que atuam em um setor absolutamente estratégico, daí lhe ser lícito estipular os preços que devem ser por elas praticados. II - O art. 5.º, XXXIV, b, da Constituição Federal assegura a todos a obtenção de certidões para defesa de direitos esclarecimentos de situações de interesse pessoal. III - Segurança parcialmente concedida."
4. Deveras, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, nas razões inferidas na Adin 1854-3/PI, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 04.05.2001,depreendeu conceder o art. 87, II, da Lei Fundamental, competência administrativa e poder normativo primário aos Ministros, revelando-se inequívoca, in casu, a atribuição para o themaiudicandum do Ministro de Estado e Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior e da Ciência e Tecnologia para estabelecer, via Portaria Interministerial, PPB referente às regras a serem obedecidas quanto à Pré-forma de Resina PET, industrializado na Zona Franca de Manaus.
5. É cediço que os atos administrativos, como soem ser as Portarias, gozam de presunção de legitimidade, mercê de, em nome da harmonia dos poderes, vedar-se a sindicância à opção do administrador, muito embora seja lícito na aferição da legalidade observar correspondência entre a motivação e o resultado do ato, sem contudo, permitir-se ao Judiciário avaliar os critérios de adoção de determinada política econômica governamental, sob pena de ferimento do Princípio da Independência entre os Poderes.
6. A Portaria que executa regra constitucional de desenvolvimento regional e nacional motiva-se na Carta Fundamental e no dever Ministerial, sem prejuízo de conceber-se esse dever maior como fundamento de verdadeiro ato vinculado, nos quais, como de sabença a motivação"está predefinida na lei, perante situação objetivamente identificável, a única providência qualificada como hábil e necessária para atendimento do interesse público"e"o que mais importa é haver ocorrido o motivo perante o qual o comportamento era obrigatório, passando para segundo plano a questão da motivação. Assim, se o ato não houver sido motivado, mas for possível demonstrar ulteriormente, de maneira indisputavelmente objetiva empara além de qualquer dúvida ou entre dúvida, que o motivo exigente do ato preexistia, dever-se-á considerar sanado o vício do ato".(Celso Antônio Bandeira de Mello in"Curso de Direito Administrativo", 20.ª Edição, Malheiros Editores, 2006, pág. 375)
7. In casu, não obstante, consoante a própria relatoria esclareceu, a Portaria foi antecedida de procedimento administrativo, consulta pública e deliberação do Grupo de análise do PPB, o que comprova que houve farta motivação do ato administrativo, cuja falta que nulifica, pressupõe tenha surgido do"nada", através de discricionariedade não consagrada em nenhum diploma legal, o que incorre na causa em debate.8. A Lei que regula a livre iniciativa e a vedação às práticas anticoncorrenciais (Lei 8.884/94) deve subsumir-se aos princípios maiores da Constituição Federal, por isso que não há infração ordem prevista na Lei Maior quando a providência adotada pela Pessoa Jurídica de Direito Público limita-se a cumprir a promessa Constitucional adrede formulada.
9. A Tutela da Indústria Nacional é consectário do próprio desenvolvimento da nação, tanto mais que a Constituição regula livre iniciativa dentro do nosso país, a concorrência dentro do nosso território, razão pela qual a própria Lei 8.884/94 determina assua imperiosa aplicação mesmo que haja tratados internacionais em contrário, postura legítima diante da natureza hierárquica dos documentos transacionais em confronto com as leis federais; art. 2.ºverbis:"Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou empate no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos".
10. A Institucionalização do índice de nacionalização da aquisição de Resina PET, além de atender aos ditames constitucionais e infraconstitucionais ora enumerador, atende ao requisito da razoabilidade, porquanto as empresas que se situam na Zona Franca desfrutam de situações de vantagens no afã de evitar o rompimento do equilíbrio e da preservação da economia e da indústria nacional perante a produção estrangeira.
11. Forçoso reconhecer, por fim, a força da jurisprudência e de seu resultado, restando inequívoco que a supressão de um PPB provoca inequívoco efeito" dominó "em toda a política aduaneira do país, quitem como escopo a proteção da indústria nacional e o desenvolvimento equilibrado e sustentável do país, como pretendeu o Constituinte ao erigir esses desígnios como objetivos fundamentais da república.
12. A análise meritória sob o pálio da máxima obiterdictum, permite-nos concluir:
a) a Portaria Interministerial atacada que estabelece o PPB dos Produtos Pré-Forma de Resina PET Industrializado na Zona Franca de Manaus não traz riscos à livre iniciativa porquanto a concorrência internacional pré-estabelece preços ao sabor do mercado;
b) a concorrência caminha ao sabor de fato singular ao setor, qual alto poder de compra dos consumidores, os quais pela sua capacidade de aquisição impedem o exercício do poder de mercado pelos fornecedores, facilitando o poder de barganha dos compradores;
c) inexiste risco de o consumidor final restar afetado pela medida, tanto mais que a resina PET está praticamente confinada à Zona Franca de Manaus e o eventual preço praticado fora desse limite representaria um aumento de irrisoriedade insignificante à luz da defesa dos consumidores como constatado nos autos e
d) a conjuração da Portaria influiria negativamente em toda a cadeia produtiva até alcançar-se a Pré-Forma, destruindo com efeitos retrooperante todos os segmentos que antecedem, a fabricação do produto final.
13. A numeração desse item indica, na percepção popular que são ante visíveis as graves lesões à economia pública se alijada do cenário jurídico-comercial a Portaria sub judice, afetando não só indústria nacional de resina PET, mas á própria economia brasileira e a concepção jurídico-constitucional da Zona Franca de Manaus que a um só tempo propicia o desenvolvimento nacional e regional.
14. Segurança Denegada.[5]

Em que pese a possibilidade jurídica de concessão de incentivos fiscais, verifica-se que, principalmente no caso do ICMS, a desoneração sem critério pode representar um desequilíbrio tributário, de um estado da federação em detrimento de outro. Assim, passa-se a analisar a forma como esta concessão pode impactar negativamente a uniformização da tributação.

O CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FISCAL – CONFAZ E A GUERRA FISCAL


Conforme já tratado, verifica-se que a concessão de incentivos fiscais e benefícios, na intenção de angariar investimentos de empresas privadas em seus territórios, podem gerar conflitos entre os estados membros da federação.

Essa prática, chamada comumente pela doutrina de Guerra Fiscal, pode gerar nefastos efeitos, que deverão ser suportados pela população em geral.

Dentre eles, estão o rompimento do pacto federativo, gerando instabilidade na tributação em geral. Tendo em vista que o ICMS é um imposto estadual, pode gerar divergências importantes entre estados, impactando a circulação de mercadorias como um todo nos estados.

Ademais, pode-se arguir que os benefícios fiscais são dados a um contribuinte ou empresa individualmente, e muitas vezes não são percebidos diretamente pela população em geral. Dessa forma, há um impacto negativo, causado pela diminuição da arrecadação pública, em virtude da cobrança a menor do tributo.

Os efeitos sobre o cenário empresarial também são consideráveis. As principais vencedoras da guerra fiscal são as empresas multinacionais, às quais se destinam os maiores incentivos. As grandes empresas nacionais arranjam-se, pelo volume de vendas internas, mas perdem relativamente senão receberem incentivos. Já os micro e pequenos empresários perdem em competitividade de seus concorrentes dos estados que adotam esquemas de incentivo. Estabelece-se uma situação de franca desigualdade: enquanto algumas empresas poderosas são beneficiadas, as demais são oneradas com a carga normal de impostos, que tendem a considerar muito alta (porque mal distribuída), queixando-se ainda dos governos por um tratamento que identifica inadimplência com sonegação. Nesse sentido, não surpreende o avanço da economia informal, que corresponde a fatia substancial das atividades econômicas no Brasil.

Assim, restou configurada a necessidade de um efetivo controle, por parte do Estado, de modo que a política de incentivos fiscais concedidas pelos entes estaduais em matéria de ICMS não ocorresse sem critério, de modo a não gerar efeitos negativos.

Com efeito, as desonerações devem atingir seu fim último, que é o desenvolvimento econômico, e não funcionar como maneira de competição entre os Estados.

Tendo este intuito como base, criou-se o Conselho Nacional de Política Fiscal – CONFAZ -, órgão pertencente ao Ministério da Fazenda, responsável pela harmonização do sistema do ICMS.

A criação deste órgão remonta a período anterior até mesmo à Constituição Federal de 1988. Foi instituído pela Lei Complementar 24/75, que estabeleceu em sem art. 2º que “Os convênios a que alude o art. 1º, serão celebrados em reuniões para as quais tenham sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidência de representantes do Governo federal”[7]

À época, o conselho previa a necessidade de deliberação colegiada para a formalização de isenções fiscais em matéria de ICM, imposto este “transformado” no atual ICMS.

Dessa forma, cumpre-se verificar a definição deste órgão, e como este se insere dentro da estrutura federal. Acerca da constituição e da finalidade deste órgão, tem-se:

O Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) é constituído pelos Secretários da Fazenda dos Estados e do Distrito Federal e presidido pelo Ministro da Fazenda ou pelo representante por ele indicado. Também fazem parte desse conselho os representantes das unidades federadas. A finalidade do órgão é promover ações necessárias à elaboração de políticas e harmonização de procedimentos e normas inerentes ao exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal na concessão, revogação e regulamentação de benefícios fiscais referentes ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS).

Ainda, a respeito da competência deste órgão, temos que esta é fixada por lei, e é assim definida:

Compete ao Conselho, promover a celebração de convênios, para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais do imposto de que trata o inciso II do art. 155 da Constituição, de acordo com o previsto no § 2º, inciso XII, alínea g, do mesmo artigo e na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, bem como:

a - promover a celebração de atos visando o exercício das prerrogativas previstas nos artigos 102 e 199 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), como também sobre outras matérias de interesse dos Estados e do Distrito Federal;

b - promover a gestão do Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais - SINIEF, para a coleta, elaboração e distribuição de dados básicos essenciais à formulação de políticas econômico-fiscais e ao aperfeiçoamento permanente das administrações tributárias;

c - promover estudos com vistas ao aperfeiçoamento da Administração Tributária e do Sistema Tributário Nacional como mecanismo de desenvolvimento econômico e social, nos aspectos de inter-relação da tributação federal e da estadual.[9]

Assim, cabe ao CONFAZ, precipuamente a mediação da celebração de convênios entre os Estados, de modo a regular a concessão de benefícios fiscais pelos estados membros da federação.

Os convênios são acordos celebrados em matéria de Direito Administrativo, em que há interesses convergentes. À guisa de exemplo, tem-se definição foi dada pelo decreto 6.170/07, em seu artigo , § 1º, I. A esse respeito:

Acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.[10]

Verifica-se, portanto, que o convênio celebrado entre os estados perante o CONFAZ tem como escopo a cooperação mútua em prol do desenvolvimento econômico. Todavia, é necessário que haja consenso entre as unidades da federação, sob pena de não ratificação do convênio, retirando-lhe a validade e aplicabilidade.

Em que pese a competência do CONFAZ, não pode este órgão legislar no sentido de estabelecimento de regras gerais acerca do tributo, sob pena de violação da competência constitucionalmente estabelecida. Assim se manifestou o Supremo Tribunal Federal:

EMENTA : DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROTOCOLO CONFAZ Nº 21/2011. INCONSTITUCIONALIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE NÃO DIVERGE DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRECEDENTES. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. ALEGAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE.
1. No julgamento da ADI 4.628, o Plenário da Suprema Corte assentou que o Protocolo Confaz nº 21 subverteu o arquétipo constitucional do ICMS, na medida em que estabeleceu novas regras para a cobrança do imposto que destoam dos parâmetros fixados pela Carta.
2. A conclusão do Tribunal de origem não diverge da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
3. O advento da Emenda Constitucional nº 87/2015 não tornou constitucional o Protocolo Confaz nº 21/2011. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite o fenômeno da constitucionalidade superveniente. Por essa razão, o referido ato normativo, que nasceu inconstitucional, deve ser considerado nulo perante a norma constitucional que vigorava à época de sua edição.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.[11]
Verifica-se que, para que fosse aprovado o convênio junto ao CONFAZ, necessário se fazia que todos os estados membros, por meio de seus representantes, se posicionassem favoravelmente à celebração do convênio. Todavia, tal critério passou por alteração legislativa recente, consubstanciada na Lei Complementar 160/2017, em que foram alterados os critérios para ratificação dos convênios. Veja-se:
Art. 2o O convênio a que se refere o art. 1o desta Lei Complementar poderá ser aprovado e ratificado com o voto favorável de, no mínimo:
I - 2/3 (dois terços) das unidades federadas; e
II - 1/3 (um terço) das unidades federadas integrantes de cada uma das 5 (cinco) regiões do País.
Art. 3o O convênio de que trata o art. 1o desta Lei Complementar atenderá, no mínimo, às seguintes condicionantes, a serem observadas pelas unidades federadas:
I - publicar, em seus respectivos diários oficiais, relação com a identificação de todos os atos normativos relativos às isenções, aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais abrangidos pelo art. 1o desta Lei Complementar;
II - efetuar o registro e o depósito, na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais mencionados no inciso I deste artigo, que serão publicados no Portal Nacional da Transparência Tributária, que será instituído pelo Confaz e disponibilizado em seu sítio eletrônico. [12]
A guerra fiscal, portanto, se afigura como afronta direta ao pacto federativo, uma vez que cria um padrão de desequilíbrio fiscal. Assim, cabe ao CONFAZ a tentativa de harmonização desta situação, devendo ser realizada por meio de consenso entre os participantes.
A ausência de consenso inviabiliza a adoção da medida de desoneração. Todavia, o CONFAZ não dispõe de meios diretos de coercibilidade no cumprimento de suas determinações. Assim, se identificado descumprimento ao que foi pactuado, é cabível o questionamento da lei que concedeu o benefício fiscal mediante ação direta de inconstitucionalidade, intentada perante o Supremo Tribunal Federal. À guisa de exemplo, tem-se:
Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL. CONCESSÃO DE BOLSAS DE ESTUDO A PROFESSORES. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE (ART. 24, IX, DA CRFB/88). COMPREENSÃO AXIOLÓGICA E PLURALISTA DO FEDERALISMO BRASILEIRO (ART. , V, DA CRFB/88). NECESSIDADE DE PRESTIGIAR INICIATIVAS NORMATIVAS REGIONAIS E LOCAIS SEMPRE QUE NÃO HOUVER EXPRESSA E CATEGÓRICA INTERDIÇÃO CONSTITUCIONAL. EXERCÍCIO REGULAR DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PELO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. INSTITUIÇÃO UNILATERAL DE BENEFÍCIO FISCAL RELATIVO AO ICMS. EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE PRÉVIO CONVÊNIO INTERESTADUAL (ART. 155, § 2º, XII, ‘g’, da CRFB/88). DESCUMPRIMENTO. RISCO DE DESEQUILÍBRIO DO PACTO FEDERATIVO. GUERRA FISCAL. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO, COM EFEITOS EX NUNC. 1. O princípio federativo reclama o abandono de qualquer leitura inflacionada e centralizadora das competências normativas da União, bem como sugere novas searas normativas que possam ser trilhadas pelos Estados, Municípios e pelo Distrito Federal. 2. A prospectiveoverruling, antídoto ao engessamento do pensamento jurídico, possibilita ao Supremo Tribunal Federal rever sua postura prima facie em casos de litígios constitucionais em matéria de competência legislativa, viabilizando o prestígio das iniciativas regionais e locais, ressalvadas as hipóteses de ofensa expressa e inequívoca de norma da Constituição de 1988. 3. A competência legislativa de Estado-membro para dispor sobre educação e ensino (art. 24, IX, da CRFB/88) autoriza a fixação, por lei local, da possibilidade de concessão de bolsas de estudo a professores, em aprimoramento do sistema regional de ensino. 4. O pacto federativo reclama, para a preservação do equilíbrio horizontal na tributação, a prévia deliberação dos Estados-membros para a concessão de benefícios fiscais relativamente ao ICMS, na forma prevista no art. 155, § 2º, XII, ‘g’, da Constituição e como disciplinado pela Lei Complementar nº 24/75, recepcionada pela atual ordem constitucional. 5. In casu, padece de inconstitucionalidade o art. da Lei nº 11.743/02, do Estado do Rio Grande do Sul, porquanto concessiva de benefício fiscal de ICMS sem antecedente deliberação dos Estados e do Distrito Federal, caracterizando hipótese típica de exoneração conducente à guerra fiscal em desarmonia com a Constituição Federal de 1988. 6. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado parcialmente procedente, conferindo à decisão efeitos ex nunc, a partir da publicação da ata deste julgamento (art. 27 da Lei nº 9.868/99).[13]
A não observância da autorização do CONFAZ gera efeitos até em relação aos contribuintes. Com efeito, como muitas vezes a circulação de mercadorias ocorre entre os estados, pode haver situação em que determinada mercadoria recebe desoneração em um estado, sendo que o outro tenha direito de tributação integral. Assim se manifestou o STJ:
TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CONCESSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AO FORNECEDOR NA ORIGEM. PRETENSÃO DO ESTADO DE DESTINO DE LIMITAR O CREDITAMENTO DO IMPOSTO AO VALOR EFETIVAMENTE PAGO NA ORIGEM. DESCONSIDERAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Hipótese em que a decisão agravada deu provimento ao apelo recursal no que respeita ao aproveitamento de créditos de impostos relativos à transferência interestadual de mercadorias cujos remetentes em outros Estados foram beneficiados por incentivos fiscais unilaterais.
2. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência firme no sentido de que, nas operações interestaduais, não cabe ao estado de destino exigir do contribuinte a parte do ICMS que deixou de ser recolhido ao estado de origem em virtude da fruição de benefício fiscal não previamente autorizado pelo Confaz, uma vez que esse impasse federativo deve ser solucionado em ação própria perante a Suprema Corte, não sendo possível atribuir ao contribuinte a responsabilidade tributária pelos eventuais prejuízos à arrecadação decorrentes da denominada" guerra fiscal ". Precedentes.
3. Agravo Interno não provido.[14]
Ocorre que, mediante consenso proferido no âmbito do CONFAZ, uma medida antes considerada inconstitucional pode ser validada. Assim, a isenção ou redução de alíquota, antes definida pelo CONFAZ como impossível, pode ser convalidada com a remissão tributária, desde que haja o consenso necessário para tal. Assim é a jurisprudência do STF:
IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – GUERRA FISCAL – BENEFÍCIOS FISCAIS DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS – CONVALIDAÇÃO SUPERVENIENTE MEDIANTE NOVA DESONERAÇÃO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade da prática mediante a qual os estados e o Distrito Federal, respaldados em consenso alcançado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, perdoam dívidas tributárias surgidas em decorrência do gozo de benefícios fiscais assentados inconstitucionais pelo Supremo, porque implementados em meio à chamada guerra fiscal do ICMS.[15]
Por fim, tem-se que, ainda que haja consenso, e o convênio celebrado, não é dado ao contribuinte a condição de direito líquido e certo ao percebimento das isenções. Com efeito, o convênio é meramente medida autorizatória, que não vincula expressamente o estado beneficiado. A esse respeito:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO DE ICMS PREVISTA EM CONVÊNIO DO CONFAZ. NÃO-CONCESSÃO POR ESTADO-MEMBRO. POSSIBILIDADE. NATUREZA AUTORIZATIVA DO CONVÊNIO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO. EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Para a concessão da isenção de ICMS, é imprescindível que exista um convênio celebrado entre os Estados e o Distrito Federal no qual todos os entes representados concordem com a instituição do benefício e se obriguem a respeitar o que foi acordado. Trata-se de medida imposta com o objetivo de combater a chamada" guerra fiscal "entre as Unidades da federação, isto é, procura-se coibir práticas de desoneração tributária efetivadas com vistas a atrair contribuintes para determinado Estado (ou para o Distrito Federal), prejudicando os demais.
2. Ao contrário do que defende a ora recorrente, a Lei Complementar 24/75 não determina que todos os entes serão obrigados a conceder o benefício previsto em convênio. A obrigatoriedade a que se refere o art. 7º é relativa à necessidade de os Estados-Membros respeitarem as isenções concedidas com base em convênio realizado, suportando eventuais ônus daí decorrentes.
3. O convênio celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ é um pressuposto para a concessão da isenção do ICMS. Por si só, não cria direito ao contribuinte. Trata-se de uma autorização para a implementação do benefício fiscal pelos Estados e o Distrito Federal, e não de uma imposição.
4."É só este o alcance da 'obrigação' que o convênio regularmente aprovado impõe a todos os Estados-Membros: o respeito à implementação do benefício fiscal que, no limite do convênio, cada um deles venha a promover em seu território. Não poderia mesmo ser
de outra forma, porque o objetivo de atribuir a cada um dos Estados a mera faculdade (e não a obrigação) de conceder benefício fiscal, é, acima de tudo, um corolário da autonomia político-administrativa dos Estados em relação à União, autonomia essa consagrada pelo art. 18, caput, da Constituição da República, e que restaria malferida se o art. da LC nº 24/75 fosse interpretado em sentido diverso ao ora sustentado"(PYRRHO Sérgio."Soberania, ICMS e Isenções. Os Convênios e os Tratados Internacionais", Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 40).
5. Esta Corte Superior já se manifestou acerca da natureza meramente autorizativa dos convênios celebrados pelo CONFAZ, quando do julgamento do REsp 709.216/MG (2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 9.5.2005).
6. No caso concreto, embora prevista em convênio, a isenção de ICMS sobre as operações de remessa de baterias automotivas usadas não foi concedida pelo Estado de Rondônia, de modo que não há direito líquido e certo da impetrante em usufruir do benefício. Assim, não prospera a alegação de ilegalidade do auto de infração lavrado em face do não-recolhimento do tributo.
7. Recurso ordinário desprovido.[16]

MEIOS DE COIBIR A GUERRA FISCAL

Diante de todo o exposto, tem-se que a questão das desonerações deve ser vista não como uma competição entre os estados, mas sim como um fator de união e congregação. À partir de uma visão de que os convênios celebrados devem se afigurar como forma de harmonização e não de divisão entre os estados, é possível que haja atenuação das consequências negativas decorrentes da chamada Guerra Fiscal.

No âmbito judicial, é imprescindível que haja celeridade nas ações interpostas contra as desonerações concedidas sem a devida celebração de convênio perante o CONFAZ. Neste diapasão, tem-se que o judiciário tem formado o entendimento extremamente consolidado pela ilegalidade desta prática.

Todavia, é preciso que se faça mais para que a Guerra Fiscal. Diante do sem número de ações, e da reiterada prática pelas fazendas estaduais, verifica-se que a Guerra Fiscal traz inúmeras consequências negativas, que devem ser combatidas.

Eventualmente, propõe-se que, como medida de é necessária a responsabilização pessoal do administrador público que, em comprovada má fé, desobedece os comandos estabelecidos perante o CONFAZ. Verifica-se que, em alguns casos, o judiciário já foi provocado para que se manifestasse sobre as desonerações concedidas sem critério se afigurando como tentativa de fraude ao fisco, cabendo a responsabilização penal. Todavia, a jurisprudência ainda não se firmou no sentido de responsabilização do administrador público, por considerar a conduta atípica. Veja-se:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. , II, DA LEI 8.137/1990. CREDITAMENTO DE ICMS. PEDIDO DE TRANCAMENTO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE. GUERRA FISCAL. 2. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO, PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL.
1. O trancamento da ação penal na via estreita do habeas corpus somente é possível, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou prova da materialidade do delito. O crime previsto no art. , inciso II, da Lei 8.137/1990 exige o elemento subjetivo doloso para a sua configuração, consistente na efetiva vontade de fraudar o fisco, mediante omissão ou declaração falsa às autoridades fazendárias, com o fim de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social. E, na espécie, ressai dos autos que o paciente efetuou lançamentos exatos de crédito de ICMS, amparado Termo de Acordo de Regime Especial - TARE nº 001/2002 - SUREC/SEPF – Processo n. 00040.004880/2001 e 029/2004 - Processo 040.002.293.2004, do Distrito Federal, vigente ao tempo dos fatos, no contexto da chamada"guerra fiscal"entre o distrito federal e os estados federados, razão pela qual não há falar em dolo de fraudar o fisco. Precedentes.
2. Recurso em habeas corpus provido, para reconhecer a atipicidade da conduta imputada à recorrente na ação penal n. 0003167-95.2010.8.23.0318 e determinar o seu trancamento, com extensão da ordem aos corréus, em observância ao art. 580 do Código de Processo Penal.[17]

É necessário, também, que sejam adotadas pelo poder público medidas para que a tributação seja menos complexa e mais bem estruturada. Toda a estrutura tributária nacional perpassa por um sistema demasiadamente solene, com alta carga tributária. Assim, é imperioso, para que a Guerra Fiscal seja erradicada, que o país passe por uma reforma tributária ampla, gerando uma tributação mais simples e mais efetiva.


[1]BRASIL. MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. Incentivos fiscais – apresentação. Disponível em <http://www.mi.gov.br/apresentacao-incentivos-fiscais>. Acesso em 27/08/2017

[2]CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2017 p. 480

[3]CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 2 ed. São Paulo: Noeses, 2008, p. 307

[4]AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro, 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 152

[5]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança 11862 / DF. Relator Ministra Eliana Calmon. Data do Julgamento: 22/04/2009. Data da Publicação: 25/05/2009

[6]DULCI, Otávio Soares. Revista de Sociologia e Política nº 18. 1. Ed. Curitiba: UFPR,2002. p. 03

[7]BRASIL. Lei Complementar 24, de 7 de janeiro de 1975. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp24.htm>. Acesso em 28/08/2017

[8]BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FISCAL. Disponível em <https://www.confaz.fazenda.gov.br/menu-de-apoio/competencias>. Acesso em 27/08/2017

[9]Ibid.

[10]BRASIL. Decreto 6.170, de 25 de julho de 2007. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/decreto/d6170.htm>. Acesso em 28/08/2017

[11]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 683.849 / RR. Relator Ministro Luis Roberto Barroso. Data do Julgamento: 09/09/2016. Data da Publicação. 29/09/2016.

[12]BRASIL. Lei Complementar 160, de 7 de agosto de 2017. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp160.htm>; Acesso em 28/08/2017

[13]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 2663 / RS. Relator Ministro Luiz Fux. Data do Julgamento: 26/05/2017. Data da Publicação: 29/05/2017

[14]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Recurso Especial 1535946 / MG. Relator Ministro Herman Benjamin. Data do Julgamento: 07/03/2017. Data da Publicação: 19/04/2017

[15]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Especial 851421 / DF. Relator Ministro Marco Aurélio Mello. Data do Julgamento: 21/05/2015. Data da Publicação: 01/09/2015

[16]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Relator Ministra Denise Arruda. Data do Julgamento: 18/09/2008. Data da Publicação: 01/10/2008

[17]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus 65851 / SP. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Data do Julgamento: 27/06/2017. Data da Publicação: 01/08/2017

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